Link do artykułu opublikowanego w portalu gazetalekarska.pl tutaj.

Link do artykułu opublikowanego w portalu gazetalekarska.pl tutaj.

Należy przypomnieć, że mianem klauzuli opt-out określa się zgodę pracowników wykonujących zawód medyczny i posiadających wyższe wykształcenie, zatrudnionych w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, na pracę w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym (art. 96 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej). Zgoda taka powinna zostać udzielona przez pracownika na piśmie. Udzielenie zgody jest dobrowolne, a pracodawca nie może podejmować działań dyskryminujących wobec pracowników, którzy nie wyrazili takiej zgody. Klauzula opt-out albo stanowi część umowy o pracę zawieranej pracownikiem, albo przybiera postać osobnego oświadczenia.

Wątpliwości lekarzy dotyczą jednakże sytuacji, w której po wyrażeniu stosownej zgody, nie chcą oni z różnych przyczyn dłużej pracować w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Pytania dotyczą możliwości wypowiedzenia klauzuli oraz wpływu takiego wypowiedzenia na umowę o pracę.

Ustawa o działalności leczniczej w art. 96 ust. 6 stanowi, że: ?Pracownik może cofnąć zgodę na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, informując o tym pracodawcę na piśmie, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia?. Tym samym pracownikom zagwarantowana została swoboda w przedmiocie wyrażenia zgody na klauzulę opt-out czy też jej wypowiedzenia (cofnięcia zgody). W szczególności cofnięcie zgody nie może stanowić podstawy do wypowiedzenia przez pracodawcę umowy o pracę, nawet jeżeli klauzula opt-out stanowi jedno z postanowień umowy o pracę. Jest to bowiem ustawowo zagwarantowane uprawnienie osób wykonujących zawód medyczny.

W kierowanych do lekarzy wezwaniach do zapłaty NFZ wskazuje, że wystawienie przez lekarza recepty na lek refundowany -pomimo braku podpisania umowy z NFZ, spowodowało szkodę po stronie NFZ w wysokości refundacji otrzymanej przez pacjenta. Dotyczy to więc bezpośrednio sytuacji, w której z refundacji skorzystała osoba uprawniona ? pacjent, któremu zgodnie z przepisami prawa przysługuje prawo do otrzymania refundacji i który takiej refundacji może się skutecznie domagać. NFZ postrzega jednakże tak otrzymaną refundację za nienależnie wypłaconą, a jej wysokością chce obciążać lekarzy, odwołując się do art. 415 Kodeksu cywilnego statuującego odpowiedzialność deliktową.

Kancelaria występując w imieniu lekarzy kwestionuje istnienie w tych stanach faktycznych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, w szczególności brak bezprawności działania lekarzy w świetle przepisów prawa oraz brak szkody po stronie NFZ. Prezentowane przez NFZ stanowisko w tej kwestii sprowadza się do pozbawionego konsekwencji twierdzenia, że spełnienie przez NFZ wobec pacjenta ustawowego obowiązku, a to refundacja leku, stanowi po jego stronie szkodę. Zapomina się przy tym, że o sytuacji narażenia NFZ na szkodę moglibyśmy ewentualnie mówić, gdyby stosowna recepta została wystawiona na rzecz osoby nieuprawnionej do refundacji.

NFZ pomija w tym zakresie również uregulowania prawne, odnoszące się do podstawy wykonywania zawodu lekarza wynikającej z art. 45 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, a to uprawnienia do ordynowania leków. Stosowana przez NFZ interpretacja przepisów prawa godziłaby w podstawy udzielania świadczeń zdrowotnych przez lekarzy. Niekonsekwencja NFZ dotyczy także wydawanych przez Prezesa NFZ kolejnych zarządzeń w sprawie umowy upoważniającej do wystawiania recept na leki refundowane określających jej treść oraz procedurę zawarcia. Z uwagi na wprowadzanie kolejnych zmian do umowy, NFZ zdecydował się na zakreślenie terminu granicznego, a to 31 grudnia 2013 roku, w którym to terminie lekarze uprawnieni byli do podpisania umowy z NFZ lub też zawarcia aneksu do umowy (w sytuacji, w której taką umowę już podpisali przed dniem 1 lipca 2012 roku), przy czym postanowienia umowy w jej nowym brzmieniu obowiązywać miały z mocą wsteczną, a to właśnie od 1 lipca 2012 roku. W ten sposób NFZ chciał zapewnić jednolitość regulacji oraz nałożyć na lekarzy jednakowe uprawnienia oraz obowiązki. Niezrozumiałe jest zatem aktualne stanowisko NFZ zmierzające do pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej lekarzy, którzy w okresie począwszy od 1 lipca 2012 roku nie mieli jeszcze zawartej umowy z NFZ, ale stosownych formalności dopełnili w terminie wynikającym z zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

W związku z powyższym przesłanką odpowiedzialności zakładu opieki zdrowotnej jest nie tyko staranność wykonania czynności medycznych, ale także staranność w zakresie organizacji zakładu opieki zdrowotnej. Zakład opieki zdrowotnej jest bowiem ze swej definicji zespołem osób, który działa na zasadzie podziału obowiązków i współpracy wielu podmiotów. Udzielanie świadczeń zdrowotnych powinno odbywać się na zasadzie świadczenie usług optymalnych w sposób organizacyjnie niewadliwy.

W płaszczyźnie organizacji służby zdrowia najczęściej dochodzi do sytuacji, w których nie można ustalić, kto dopuścił się winy, lub jest to bardzo utrudnione, natomiast można z łatwością wykazać, że dopuszczono się zaniedbania, na skutek którego pacjent poniósł szkodę.

Obowiązkiem zakładu medycznego jest tym samym zarówno sprawne funkcjonowanie, właściwa organizacja, jak również świadczenie usług wysokiej jakości. Winę organizacyjną, w myśl utrwalonego poglądu orzecznictwa i literatury, stanowić będzie w szczególności:

• nieuzasadniona odmowa przyjęcia chorego do szpitala ? w wyroku z dnia 11 grudnia 2002 roku, sygn. akt I CKN 1386/00, Sąd Najwyższy wskazał, że odmowa przyjęcia pacjenta do szpitala i dokonania zabiegu, którego celowość stwierdzono, nie może być dowolną decyzją lekarza, lecz wymaga istnienia ważnych powodów, potwierdzonych konsultacjami, oraz szczegółowego uzasadnienia w dokumentacji medycznej. W przeciwnym razie szpital może ponieść odpowiedzialność nie tylko za pogorszenie stanu zdrowia pacjenta, lecz także za utrzymywanie się rozstroju zdrowia, jeśli w wyniku zabiegu zostałby on wyeliminowany;

• brak odpowiedniej liczby lekarzy specjalistów ? w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 roku, sygn. akt I ACa 214/02, Sąd Apelacyjny w Krakowie wskazał, że wina własna szpitala skutkująca jego odpowiedzialnością za wyrządzoną szkodę, może także polegać na nieobecności anestezjologa przy porodzie, w sytuacji gdy ze względu na okoliczności, trzeba liczyć się z możliwością przeprowadzenia cesarskiego cięcia;

• zwłoka w udzieleniu pomocy lekarskiej ? w wyroku z dnia 13 września 1937 roku Sąd Najwyższy uznał odpowiedzialność zakładu leczniczego za szkodę wyrządzoną pacjentowi w następstwie opóźnienia w skierowaniu lekarza i udzielenia pomocy;

• zaniedbania w zakresie organizacji bezpieczeństwa, opieki nad chorym oraz zapewnienia higieny podczas jego pobytu w zakładzie leczniczym ? w wyroku z dnia 14 grudnia 1973 roku, sygn. akt II CR 692/73 Sąd Najwyższy zasądził odszkodowanie na rzecz pacjenta, u którego po operacji chirurgicznej usunięcia cysty doszło do zakażenia rany pooperacyjnej i powstania zgorzeli gazowej. W ocenie sądu powikłania zostały spowodowane zaniedbania w zakresie aseptyki, jakich dopuścił się personel pielęgniarski szpitala, poprzez zmianę pacjentowi opatrunku na sali ogólnej, wbrew wymogowi wykonania tego w ambulatorium zabiegowym. Sąd podkreślił również, że na powstanie szkody wpływ miała także wadliwa organizacja oddziału pozwanego szpitala, polegająca na dopuszczeniu do nadmiernego zagęszczenia pacjentów oraz na zaniedbaniach w zakresie zachowania czystości i porządku na salach chorych;

• posługiwanie się wadliwym i niesprawnym sprzętem medycznym ? w wyroku z dnia 11 maja 1983 roku, sygn. akt IV CR 118/83 Sad Najwyższy wskazał, że dopuszczenie do użycia sprzętu medycznego (operacyjnego) niesprawnego, narażającego pacjentów na możliwość uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia, musi być uważane za zawinione zaniedbanie funkcjonariuszy zakładu leczniczego, w którym dokonano zabiegu. To zaś powoduje odpowiedzialność Skarbu Państwa za powstałą szkodę. Zdaniem Sądu przyczynie oparzenia można było zapobiec przy każdorazowym starannym sprawdzaniu stanu technicznego sprzętu używanego podczas operacji;

• wadliwość identyfikacji pacjenta ? w wyroku z dnia 10 grudnia 1952 roku, sygn. akt 584/52, Sad Najwyższy stanął na stanowisku, że wadliwa identyfikacja pacjenta i wykonanie zabiegu wycięcia macicy u złej osoby stanowiła zaniedbanie o charakterze organizacyjnym.

Nie można jednakże pominąć okoliczności, że przyczyny dające asumpt do powstawania organizacyjnych błędów medycznych leżą między innymi po stronie niedostatecznego finansowania polskiej służby zdrowia. Powszechnie wiadomo, że środki przeznaczone na finansowanie opieki zdrowotnej są daleko mniejsze od rzeczywistych potrzeb. Od lekarzy wymaga się świadczenia usług medycznych na najwyższym poziomie, dając im do dyspozycji bardzo ograniczone środki, m.in. przestarzały sprzęt, niewystarczającą ilość narzędzi i leków, złe i niedostosowane do konkretnych wymagań warunki lokalowe. Trudna sytuacja finansowa i zwykła kalkulacja ekonomiczna zmusza zarządzających placówkami medycznymi do racjonalnego gospodarowania pozyskanymi środkami finansowymi, co nie może pozostawać bez wpływu na jakoś świadczonych usług.