Link do artykułu opublikowanego w portalu gazetalekarska.pl tutaj.

Należy przypomnieć, że mianem klauzuli opt-out określa się zgodę pracowników wykonujących zawód medyczny i posiadających wyższe wykształcenie, zatrudnionych w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, na pracę w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym (art. 96 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej). Zgoda taka powinna zostać udzielona przez pracownika na piśmie. Udzielenie zgody jest dobrowolne, a pracodawca nie może podejmować działań dyskryminujących wobec pracowników, którzy nie wyrazili takiej zgody. Klauzula opt-out albo stanowi część umowy o pracę zawieranej pracownikiem, albo przybiera postać osobnego oświadczenia.

Wątpliwości lekarzy dotyczą jednakże sytuacji, w której po wyrażeniu stosownej zgody, nie chcą oni z różnych przyczyn dłużej pracować w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Pytania dotyczą możliwości wypowiedzenia klauzuli oraz wpływu takiego wypowiedzenia na umowę o pracę.

Ustawa o działalności leczniczej w art. 96 ust. 6 stanowi, że: ?Pracownik może cofnąć zgodę na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, informując o tym pracodawcę na piśmie, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia?. Tym samym pracownikom zagwarantowana została swoboda w przedmiocie wyrażenia zgody na klauzulę opt-out czy też jej wypowiedzenia (cofnięcia zgody). W szczególności cofnięcie zgody nie może stanowić podstawy do wypowiedzenia przez pracodawcę umowy o pracę, nawet jeżeli klauzula opt-out stanowi jedno z postanowień umowy o pracę. Jest to bowiem ustawowo zagwarantowane uprawnienie osób wykonujących zawód medyczny.

W kierowanych do lekarzy wezwaniach do zapłaty NFZ wskazuje, że wystawienie przez lekarza recepty na lek refundowany -pomimo braku podpisania umowy z NFZ, spowodowało szkodę po stronie NFZ w wysokości refundacji otrzymanej przez pacjenta. Dotyczy to więc bezpośrednio sytuacji, w której z refundacji skorzystała osoba uprawniona ? pacjent, któremu zgodnie z przepisami prawa przysługuje prawo do otrzymania refundacji i który takiej refundacji może się skutecznie domagać. NFZ postrzega jednakże tak otrzymaną refundację za nienależnie wypłaconą, a jej wysokością chce obciążać lekarzy, odwołując się do art. 415 Kodeksu cywilnego statuującego odpowiedzialność deliktową.

Kancelaria występując w imieniu lekarzy kwestionuje istnienie w tych stanach faktycznych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, w szczególności brak bezprawności działania lekarzy w świetle przepisów prawa oraz brak szkody po stronie NFZ. Prezentowane przez NFZ stanowisko w tej kwestii sprowadza się do pozbawionego konsekwencji twierdzenia, że spełnienie przez NFZ wobec pacjenta ustawowego obowiązku, a to refundacja leku, stanowi po jego stronie szkodę. Zapomina się przy tym, że o sytuacji narażenia NFZ na szkodę moglibyśmy ewentualnie mówić, gdyby stosowna recepta została wystawiona na rzecz osoby nieuprawnionej do refundacji.

NFZ pomija w tym zakresie również uregulowania prawne, odnoszące się do podstawy wykonywania zawodu lekarza wynikającej z art. 45 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, a to uprawnienia do ordynowania leków. Stosowana przez NFZ interpretacja przepisów prawa godziłaby w podstawy udzielania świadczeń zdrowotnych przez lekarzy. Niekonsekwencja NFZ dotyczy także wydawanych przez Prezesa NFZ kolejnych zarządzeń w sprawie umowy upoważniającej do wystawiania recept na leki refundowane określających jej treść oraz procedurę zawarcia. Z uwagi na wprowadzanie kolejnych zmian do umowy, NFZ zdecydował się na zakreślenie terminu granicznego, a to 31 grudnia 2013 roku, w którym to terminie lekarze uprawnieni byli do podpisania umowy z NFZ lub też zawarcia aneksu do umowy (w sytuacji, w której taką umowę już podpisali przed dniem 1 lipca 2012 roku), przy czym postanowienia umowy w jej nowym brzmieniu obowiązywać miały z mocą wsteczną, a to właśnie od 1 lipca 2012 roku. W ten sposób NFZ chciał zapewnić jednolitość regulacji oraz nałożyć na lekarzy jednakowe uprawnienia oraz obowiązki. Niezrozumiałe jest zatem aktualne stanowisko NFZ zmierzające do pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej lekarzy, którzy w okresie począwszy od 1 lipca 2012 roku nie mieli jeszcze zawartej umowy z NFZ, ale stosownych formalności dopełnili w terminie wynikającym z zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.